肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年，手机号微信：13716737286）
金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业
案件背景：2018年中下旬，CCTV-12《社会与法》频道曝光了一起特大保健品诈骗案，该新闻主要内容为：“江苏警方近日摧毁了一个老年人保健品诈骗犯罪集团，共打掉38个非法销售平台，抓获东鼎公司诈骗犯罪嫌疑人638名，缴获赃款3000余万元。该诈骗团伙仅2017年全年销售额就高达10亿元。”此消息一经爆出，便在全国产生了重大影响，引发北京电视台、人民日报、搜狐新闻、腾讯新闻、澎湃新闻等全国各大媒体平台、互联网平台争相报道，并引起了公安部的重视。该案也是2018年江苏省最大的保健品诈骗案。
案情简介：管某某，2017年开始先后在东鼎公司旗下的YX保健品销售平台（以下简称YX平台）、LY保健品销售平台（以下简称LY平台）任职，LY平台是东鼎公司旗下最大的平台，而管某某被抓前系LY平台主任，负责组织、管理平台工作人员，对接、配合经销商对客户游玩景点、酒店住宿和用餐、会期和产品退货等相关平台业务，同时对接NJ总公司的工作，向总公司的汇报工作，统筹管理平台员工。2018年7月26日因涉嫌特大保健品诈骗案被批捕。2018年12月8日C市T区人民法院以诈骗罪判处其有期徒刑十一年，并处罚金十一万，同案其他被告人最低量刑都在五年半以上。我们（肖文彬律师、金翰明律师）是在二审介入此案辩护的，经过在我们近八个月的艰辛辩护，2019年7月9日，C市中级人民法院终于采纳律师相应辩护意见，改判其有期徒刑六年六个月，并处罚金六万。其他同案上诉人量刑大幅度减轻，量刑最轻的为一年三个月有期徒刑。
案件点评：由于本案是在一审未经审判之前被全国各大媒体广泛报道，且报道对涉案人员极为不利。该案出现了两个对当事人极为不利的方面：第一，新闻报道称该“诈骗团伙”诈骗套路多、套路深，利用免费旅游、冒充医学专家、免费体检、公益赞助、虚假检测（检测出糖尿病、癌症等）、虚构保健品功能等手段，以超出保健品成本数十倍以上价格，“骗取”老年人钱财。 第二，媒体报道东鼎公司最大股东陈某夫妇专门租了一个房子存放现金，达1300多万，名下20多套房产，涉案资产近亿元。这些报道本身是一起典型的“新闻审判”，警方刚刚抓获犯罪嫌疑人，案件刚进入侦查阶段。这些报道并未规范的使用“涉嫌”犯罪等表述，而是通过“诈骗团伙”“诈骗犯罪集团”“骗取”等表述，对涉案行为及行为人进行“定罪”。同时通过披露涉案人员个人财产信息，影响了社会群众、办案机关对涉案行为的认知，致使一审法院对包括管某某在内的二十多名被告人进行了重判。
典型意义：在承办本案过程中，面临着各种不利情形的“内外夹攻”，我们不搞关系、不惧压力。经过审查本案的事实、证据与法律，我们坚持认为本案是合法资质、合格产品前提下的民事欺诈行为，涉嫌诈骗罪证据不足且定性错误，并认为即使诈骗罪成立的情况下，亦应认定其为从犯，同时提交了《二审公开开庭审理申请书》《收集、调取证据申请书》《二审辩护词》等法律文书，最后促使二审法院认定管某某为从犯，使其等人获得减轻处罚，刑期相比一审几乎轻一半。我们认为，法律应当是公正的，不能因舆论报道而发生变化！律师的职责在于通过依法辩护力争使无罪之人不受错误追究，使有罪之人罚当其罪，得到公正的判罚。以此来维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。以下为正文。
南京东鼎公司LY平台涉嫌特大保健品诈骗案于2018年12月8日进行了一审宣判。一审判决作出之后，管某某家属及LY平台人员的家属倍感担忧、焦虑，同时里面的人迅速提起了上诉。在上诉之后，包括管某某家属在内的多名家属找到我们，希望我们介入此案。2018年12月的某一天下午，管某某的家属来到广强律师事务所，由前台将他们引进了律师洽谈室。家属向我们说明了来意，并提到在来之前就已经在网上查到我们专办诈骗类大要案，并且也有许多成功案例以及办案实务文章，也详细查询了我们的相关资料。随后，我们向他们递交了名片并进行了自我介绍，在核实他们与嫌疑人管某某的关系后，我们开始引导他们详细介绍案情并要求其提供一审判决书复印件。经过交谈，我们得知该家属均属于《刑事诉讼法》第一百零八条第（六）项规定的近亲属，有权为在押的嫌疑人委托辩护律师。同时，我们告知他们，由于涉嫌保健品诈骗犯罪的案件办理难度大，且该案不利因素较多，需要会见、阅卷之后才能制定整体辩护策略，并向他们表示我们会尽全力办理该案。我们的沟通很顺畅，双方很快就签订了刑事辩护委托合同。
在签订刑事委托合同7天之后，我们去C市看守所会见了管某某本人。管某某对我们的到来感觉有点意外，对此，我告诉他，我们是他家属XXX聘请的二审辩护律师（将委托书和身份证复印件展示给他看），并解释了其家人更换律师的详细原因；告知他一审上诉期已满，二审程序开始启动。接着，我们根据《一审判决书》向他了解了本案的基本情况，并告知他我们阅卷之后再详细跟他沟通具体案情与辩护思路，同时我们会尽全力去维护其合法权益。经过我们一番自我介绍、解释更换原因以及沟通案件相关情况之后，耳目一新，很快便取得了管某某的信任，管某某欣然同意并在会见笔录、授权委托书上签字，确认我们作为他二审阶段的辩护人。随后，我们拿着管某某签字的授权委托书、所函等材料到C市中级人民法院提交辩护手续，并申请阅卷。当天，案件的承办法官接待了我们，给我们拿了该案的卷宗。该案卷宗材料较多，共60卷。笔者跟金翰明律师用两个手机拍了整整一天才拍完。与此同时，我们向承办法官提出了我们对该案的初步法律意见。根据我们多年办理此类案件的经验，该案管某某等人不应定性为诈骗罪，退一步说，即使诈骗罪成立的情况下，其一审判决量刑也过重，并说明其理由和依据。承办法官表示会将我们的意见传达给合议庭。回来之后，我们的主要工作是阅卷，包括全面阅卷和重点阅卷。全面阅卷包括全面审阅、比对诉讼文书卷宗的内容、表格化整理本案的言词证据、对书证、物证进行三性审查、全面审阅鉴定意见和电子数据（比如，对鉴定意见着重审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；鉴定人是否存在应当回避的情形；检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、鉴定意见是否科学等等）。经过对案件材料的一轮全面、细致审阅后，我们按照卷宗顺序制作出了140多页的阅卷笔录，并对该案事实、控方证据材料及对当事人有利或不利的证据已了然于胸。如果说全面阅卷是在全面了解案卷基础上的“全面出击”之外，那么重点阅卷则是对案件重点、难点问题的精确梳理、“精准打击”。在重点阅卷之前，我们已确定好几个辩护要点，并在此基础寻找与之相关的证据材料，例如，证明退货退款制度存在的证据材料主要包括：客户的陈述、退货确认单，经销商的供述及反映退货记录的账本，还有保健品公司关于退货制度的文件、保健品公司涉案人员的相关供述等等。在重点阅卷环节，我们还整理出了30多页的的阅卷笔录。仅阅卷工作，我们两名律师就连续花了30多天的时间。在阅卷工作结束之后，我们已经初步形成了比较完整的辩护思路，并再次会见了管某某。在会见过程中，我们一方面向管某某核实了已审阅案卷的证据材料，另一方面向其核实一审判决认定的事实和证据材料，并听取了他的意见，同时向其告知我们的初步辩护思路。
案件进入二审阶段，律师的主要辩护工作是争取二审法院改判或发回重审。经过会见和阅卷，我们认为本案一审判决在事实认定和证据采信均存在问题，没有客观、全面地采信证据材料，导致一审定罪事实不清、证据不足，一审法院认定当事人成立主犯事实不清、证据不足，且对本案以诈骗罪定性系适用法律错误。首先，我们向C市中级人民法院提交了《二审公开开庭审理申请书》，并附有详细的证据材料与法律依据，力争二审法院能对本案进行开庭审理。其次，我们在阅卷过程中发现，案卷中存在对当事人有利的证据材料，例如，证明“东鼎公司拥有销售保健品的合法资质、所售产品三证齐全、并非假冒伪劣产品”的证据材料；证明“涉案金额并未经过司法会计鉴定进行确认，控方非常粗糙地依靠经销商与客户之间的言词证据就认定涉案总金额”的证据材料；证明“东鼎公司存在退货退款制度和退货退款记录”的证据材料；证明“管某某在公司中处于从属地位”的证据材料，等等。对于控方未收集调取的对当事人有利的证据材料，我们还提交了《收集、调取证据申请书》，一方面是想引起法官的重视，争取二审开庭审理；另一方面是让法官意识到该案在事实认定方面、法律适用方面、证据采信方面均存在重大问题。最后，我们也为二审开庭制作了全面的庭审辩护准备方案，具体包括：针对被告人员所作的发问提纲；对公诉方证据三性的质证意见；辩方的举证提纲；二审辩护词等等。以上一系列的工作，我们连续花了一个月的时间才完成。在提交完《二审公开开庭审理申请书》和《收集、调取证据申请书》之后，法院通知我们二审决定不开庭审理。对此，我们一方面跟家属做了相应的沟通，另一方面再次会见了当事人，向他们告知我们所做的辩护工作，并向他们转达法院不开庭审理的通知。听到二审不开庭审理的消息，当事人及其家属都表示非常担忧，并问道：“二审不开庭是不是表示对案件不利？该案胜诉的概率有多大？”为了纠正当事人及委托人对二审不开庭审理的误解，首先，我们告知当事人，除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外，实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的。换言之，在我国司法实务中，二审不开庭审理（书面审理）是常态，开庭审理是例外。即使二审法院不同意开庭审理，一般也不会影响法院的公正裁判。因为《开庭审理申请书》《收集、调取证据申请书》在送到承办法官手上的时候，法官必然是会注意到我们在《申请书》上详尽的理由，“醉翁之意不在酒”，于法有据的申请主要是为了引起法官对本案关键事实的疑问和重视。在随后的工作中，法官会就辩护律师提出的这些问题进行重点审查，力争最终达到对当事人有利的辩护效果。其次，律师还告诉当事人，二审开庭审理不意味着对结果有利，不开庭审理也不意味着对结果不利。除法律规定必须要开庭审理的刑事案件外，其他刑事案件，二审法院选择开庭的原因有二：一是一审判决确实存在问题，基于案件本身的典型意义和参考意义通过开庭审理来改判；二是为了“让当事人死得更明白”，即，法官通过开庭审理的方式充分保障当事人的辩护权，但最后在二审裁判里，对当事人及律师辩护的理由和依据一一进行分析驳回。而二审法院选择不开庭审理主要是基于节约时间和节约司法资源等方面的考量。对于一审判决确实存在事实不清、证据不足或者适用法律错误的问题，二审法官认为可以直接进行改判或发回重审的，会直接改判或发回重审，而没有开庭审理的必要性。同时，在不开庭审理的情形下，法官依法应当至少讯问一次被告人。因此我们对法官可能讯问到的问题与内容进行预判并告知当事人，让其有心理准备。关于案件改判（胜诉）概率的问题。我们知道大家都很关心这个问题，但这个问题是虚的，为什么说概率是最不靠谱的事情？一方面刑事案件的结果取决于案件本身的事实、证据与法律，取决于律师对上述要素的理解与运用（涉及到律师的专业功底、经验视野、天赋悟性、技能与技巧）；另一方面也取决于办案人员、办案机关对案件本身的认识与理解，甚至还取决于某些案外因素的影响（比如权力干预、利害关系）等。刑事案件，胜诉概率为什么是最不靠谱的东西？因为无数司法实践证明，概率高≠胜诉希望大，概率低≠胜诉失望小。对于非专业人士来说，承诺概率再高，甚至百分百的概率，最后都很有可能变成百分之零，因为他只是空口承诺此概率，而没有能力进行任何有价值的作为，自然实现胜诉的概率最低。而对于专业人士来说，由于将自身的尽责与专业投入到案件当中，将自身能控制的因素发挥到极致，对案件有利的因素利用到最大，自然在对案件结果影响上，胜诉的概率才会更大，但这种概率是无法精确到具体几成的。在笔者办理的诸多诈骗类刑事大要案中，那些成功案例，没有一例是有绝对把握的，不少案件看起来概率还挺低的。但经过律师尽责、专业的付出，有可能将看似不可能实现的结果变成现实，将万分之一的概率变成百分百的成功（比如说在法院阶段，经过专业辩护使得法院判决当事人无罪）。换言之，在内行人看来，概率高低是一个伪问题，是虚的，是没有任何意义的，唯有尽责、专业的付出对案件的作用才是实实在在的！在对上述问题均进行详细解答之后，家属及管某某本人才彻底放下思想包袱与顾虑，与此同时，我们还向法院提交了修改完善版的二审辩护词。由于本案涉及面广、影响力大，法院还通知了检察院阅卷。阅卷之后，检察院承办人跟我们联系，问我们要了一份二审辩护词。在书面辩护词里，我们详细论述了管某某不构成诈骗罪，本案应定性为民事欺诈的理由与依据。即使按照一审判决的错误入罪逻辑，根据东鼎公司及其下属平台、经销商的实际运营模式，结合管某某等人在整个案件中体现的职责和作用，亦应认定其为从犯（全文详见后面的《管某等人涉嫌特大保健品诈骗一案二审辩护词》）。我们的主要辩护观点与理由如下：第一、本案一审判决对于下列五点定罪量刑的关键证据认定事实不清、证据不足。其一，本案证据显示东鼎公司系三证齐全、有保健品销售资质的合法保健品销售主体，一审判决并没有采信上述事实、证据，进而作出诈骗罪有罪判决事实不清、证据不足；其二，本案证据显示东鼎公司销售的国泰同康保健食品，系WH市BLT生物科技有限责任公司生产的、具有国家批准的保健食品批号的合格产品，一审判决在认定诈骗罪时并没有采信上述事实、证据；其三，本案证据显示东鼎公司及其相关平台在销售国泰同康保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，一审判决错误的将公司经营谋利的目的等同于主观上的非法占有目的；其四，东鼎公司系合法的经营主体、具有法定的保健品销售资质、销售的产品属于合法主体生产的合格产品，同时消费者可以申请退货、退款等事实证明，即使本案中涉案公司的销售方式可能涉嫌违规，也应定性为民事欺诈，一审判决以诈骗罪进行定罪量刑事实不清、证据不足、法律适用错误；其五，一审判决认定LY平台诈骗“数额共计224.37万元”的事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性存疑，办案机关在未对涉案数额的认定及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，依法不能以该数额对管荣国等人进行定罪处罚。
第二、考虑到全国各地对“诈骗罪成立”的认识方面有较大的争议。不少司法机关认为，在一个案件中，只要有欺骗行为就构成诈骗罪，而不管其构成要件是否符合诈骗罪构成要件的标准。用时考虑到在一审判决作出之后，包括管某某在内的众多被告人对一审法院将他们认定为主犯持较大异议。一审法院认为，管某某伙同他人组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪进行处罚。我们认为，一审判决以主犯进行定性也属于法律适用错误，导致量刑畸重。其一，对于此类被定性为共同犯罪的案件，因为案件侦办的需要，办案机关的确可以分案处理，但分案处理绝不能作为加重当事人刑事责任的手段，在认定涉案人员系主犯还是从犯时，必须将其纳入整个案件中作出判断；辩护人认为，分案处理时不能混淆总公司与各平台及其相关人员之间的职责、作用，从案件事实层面来说，各个分案本身属于一个完整的刑事案件。因此，在对涉案人员做出主从犯的定性时，应根据其在全案中体现的作用作出判断。其二，在案证据证明，管某某等人在整个东鼎公司涉案的事实中体现的作用小、没有管理职权，所谓平台的“负责人”实际就是一个上传下达的“打工者”角色，应依法认定其为从犯。其三，我们在辩护词后面附了四个对我们有利的类似案例，有一份判决认定诈骗罪不成立；有三份判决认定诈骗罪成立，但除老板、投资人、股东之外，其他人只要是受雇于老板、投资人或股东而参与犯罪的，无论其职务有多高、名字有多响亮，都被认定为从犯，且对从犯的处理都是减轻处罚。
最后，法院不能为了迎合舆论报道（含中央电视台报道），丧失法律公正的中立立场进行判决。为了维护法律的正确实施，辩护人请求二审法院作出公正判决！
经过近八个月的等待之后，C市中级人民法院终于对一审判决作出了改判。囿于国情，虽然该判决并未改变当事人管某某等人构成诈骗罪的定性，但二审判决认定管某某成立诈骗罪从犯，且量刑大幅度减轻，由原来的有期徒刑十一年改判为有期徒刑六年六个月。同案犯陈某某、卞某某一审被判有期徒刑九年，二审改判为有期徒刑五年；其他一审被判处五年六个月以上的二十多名同案人中，二审量刑都大幅度减轻一半，最轻的为一年三个月，很快就会出来。
有意思的是，由于本案属于分案处理，在本案二审判决作出之后，东鼎公司其他被另案处理的部分平台人员仍处于观望状态。这些平台的一审法院在看到二审法院作出判决之后，为避免二审改判或发回重审，纷纷参照了二审法院的判决作出一审裁判，量刑也较原来的判决大幅度减轻，甚至有些被告人直接被判了缓刑。“前人栽树，后人乘凉”，该案在我们艰辛的努力下，打了头阵，却惠及了其他平台的大部分被告人。在该案作出判决之后，管某某所在的LY平台人员家属以及其他平台人员家属纷纷打电话过来向我们表示感谢。判决书详见：广强律师事务所官网本人简介之经办案例部分